הזירה המשפטית

עתירות לבג"ץ בעניין אורוות שלמה

בעקבות הרס העתיקות שנעשה באורוות שלמה עתרה עמותת נאמני הר הבית לבג"ץ (בג"ץ 6403/96) בדרישה להורות לעיריית ירושלים וליועץ המשפטי להפסיק את העבודות במקום ולמנוע את הפיכתו למסגד. בג"ץ דחה את העתירה ולא הורה להפסיק את העבודות או להעמיד לדין את האחראים לעבודות הבלתי חוקיות. בג"ץ התעלם מן העובדה שהעבודות שנעשו באורוות שלמה מהוות הפרה של חוק העתיקות כי מלכתחילה בוצעו ללא קבלת האישורים מרשות העתיקות ומוועדת שרים מיוחדת, אף על פי שאישורים אלה נדרשים על פי החוק. מיד לאחר מכן הוגשה עתירה נוספת לבג"ץ ובה נטען שהפיכת אורוות שלמה למסגד היא עבירה על חוק השמירה על המקומות הקדושים תשכ"ז-1967, ועל חוק יסוד: ירושלים בירת ישראל תש"ם-1980.

"המקומות הקדושים יהיו שמורים מפני חילול וכל פגיעה אחרת ומפני כל דבר העלול לפגוע בחופש הגישה של בני הדתות אל המקומות הקדושים להם או ברגשותיהם כלפי אותם המקומות."

[נוסח החוק]

שלושה שופטים דנו בעתירה. שניים מהם (י' זמיר וא' ברק) טענו שאין במעשה עבירה על חוק השמירה על המקומות הקדושים ועל חוק יסוד: ירושלים בירת ישראל:

"הפולחן הדתי על הר הבית הוא, על פי דין, עניין לממשלה, ולא עניין לבית המשפט. הממשלה השלימה עם השימוש באורוות שלמה כמסגד. השאלה היחידה בפני בית המשפט היא, אם שימוש זה נוגד את חוק השמירה על המקומות הקדושים. לפי חוק זה, יש לשמור על מקום קדוש מפני חילול, פגיעה בחופש הגישה או פגיעה ברגשות כלפי מקום זה. השימוש באורוות שלמה כמסגד אין בו, לפי הדין, משום חילול, ובנסיבות העניין אף אין בו משום פגיעה בחופש הגישה למקום. [...] המשיבים, שהחוק מטיל עליהם את האחריות גם לאפשר פולחן דתי וגם למנוע פגיעה ברגשות, הגיעו למסקנה כי פגיעה כזאת אינה קיימת בנסיבות המקרה, ולפיכך הגיעו להחלטה שלא למנוע את השימוש באורוות שלמה כמסגד. לבית המשפט אין יסוד להתערב בהחלטה זאת". "

[פסק דין בג"ץ 7128/96]

השופט השלישי (א' גולדנברג) טען שאכן מדובר בעבירה על החוק אך היה בדעת מיעוט:

"אין בלבי, על כן, כל ספק כי התפשטות המוסלמים על שטח תפילה נוסף, פוגע גם פוגע ברגשותיהם של יהודים כלפי המקום, וכך נכנס ענין זה לגדר סעיף 1 לחוק השמירה על המקומות הקדושים, התשכ"ז 1967ועל סעיף 3 לחוק-יסוד: ירושלים בירת ישראל".

[כנ"ל]

עם זאת תמך השופט גולדברג בדחיית העתירה בטענה כי בית המשפט אינו רשאי לפסוק בנושא הר הבית וההחלטות בעניין הנעשה בהר צריכות להתקבל בזירה הפוליטית ולא בזירה המשפטית.

בבג"ץ נוסף בנושא, שנידון כשנה לאחר מכן, הודה בג"ץ בפה מלא כי העבודות נעשו ללא היתר ואף על פי כן אין לפתוח בהליכים פליליים נגד העבריינים, ואין לאכוף את החוק, ולא ראוי שבית המשפט יתערב בהפרות חוק על הר הבית.

 

"אין ספק ואין חולק כי העבודות שביצע הווקף המוסלמי בהר הבית חייבו קבלת היתר בנייה, וכי העבודות בוצעו בלי שנתבקש להן היתר כדין ובלי שניתן היתר כזה. ואף-על-פי-כן החליט היועץ המשפטי לממשלה כי אין לפתוח בהליכים פליליים, או לנקוט בפעולות אכיפה אחרות, בגין פעולות הבנייה האמורות. זאת נוכח המדיניות הנקוטה בכגון דא וההלכות שיצאו מלפני בית משפט זה שאישרו אותה מדיניות כי "כאשר מדובר בעניינים שלהם זיקה להר הבית, עם כל המטען הרגשי, הדתי והפוליטי הכרוך בכך, מתחייבת מידת זהירות רבה במיוחד.."
"... השאלה כיצד להתמודד עם הפרות חוק כגון אלה שלפנינו, בהתחשב בטיבן ובהיקפן, במקום מיוחד ורגיש זה, לא ראוי לה כי תמצא את פתרונה בבית המשפט."

[פסק דין בג"ץ 9474/96]

שינוי בעמדת בג"ץ

העמדה העקרונית של בית המשפט בנושא השתנתה לאחר שלוש שנים, בעתירה בעניין חפירת בור הכניסה למסגד החדש באורוות שלמה (ראה להלן). בפסק הדין של עתירה זו נקבע שבית המשפט יכול להתערב בעניין הפרות חוק על הר הבית, אם כי צריך טעם חזק להתערבות כזאת:

" אכן, אין מניעה מוחלטת, לא להלכה ולא למעשה, להתערבות של בית המשפט במקרה של פעילות בלתי-חוקית על הר-הבית. אך התערבות כזאת תהיה בבחינת חריג המלמד על הכלל. צריך טעם חזק כדי שבית המשפט יחרוג מן הכלל, ויסיג את גבולה של הרשות המבצעת בתחום זה"

[פסק דין בג"ץ 8666/99]

באותה עתירה לא מצא בית המשפט טעם מספיק חזק שמצדיק התערבות ודחה את העתירה.

בספרו 'מה נורא המקום הזה' כותב ד"ר עו"ד שמואל ברקוביץ' את דעתו בעניין ההימנעות של ממשלות ישראל מאכיפת חוקי ישראל בהר הבית. וכך הוא כותב:

"לעניות דעתי, מדיניות המבוססת על הימנעות תמידית מאכיפת חוקי ישראל בפועל בהר-הבית היא מדיניות בלתי-חוקית ובלתי-נבונה המעודדת הפרות נוספות של חוקי ישראל במקום החשוב ביותר לעם היהודי ולמדינת ישראל בלב בירת ישראל.

[שמואל ברקוביץ, מה נורא המקום הזה, עמ' 404]

בהמשך הדברים תוקף ברקוביץ' את בית המשפט העליון כי הוא לא מתערב באי-אכיפת החוק:

...בהתאם לכך לא ניתן לקבל גם מדיניות שיפוטית, ודווקא של בג"צ המופקד על הפיקוח על אכיפת החוק בידי שלטונות ישראל, שלפיה, ככלל, לא יתערב בית המשפט במדיניות ממשלות ישראל שלא לאכוף את חוקי העתיקות, התכנון והבנייה בהר-הבית ולהעלים עין לחלוטין ולאורך שנים רבות מההפרות החוזרות ונשנות של חוקים אלה על-ידי המוסלמים בהר-הבית ומסילוק פקחי רשות העתיקות משם. מדיניותם המתוארת של שלטונות ישראל ובג"צ הפכה את הכרזה על תחולת כל חוקי ישראל בהר הבית ואת הדרישה החוזרת ונשנית של בג"צ לקיים פיקוח שוטף שם, כדי לוודא שהחוק יקוים שם וכדי למנוע פגיעה בעתיקות הר הבית, לאותיות מתות."

[שמואל ברקוביץ, מה נורא המקום הזה, עמ' 405]

חזרה לתפריט 'הזירה המשפטית'